LA DISCRIMINACIÓN Y SUS CARACTERÍSTICAS
1. El concepto de discriminación
La discriminación es el trato diferenciado basado en determinados motivos prohibidos por el ordenamiento jurídico que tiene por objeto o por resultado la anulación o menoscabo en el ejercicio o goce de derechos y libertades fundamentales de una persona o de un grupo de personas.
Los actos discriminatorios se basan en un prejuicio negativo que hace que los miembros de un grupo sean tratados como seres no sólo diferentes, sino inferiores. El motivo de la distinción es algo irrazonable y odioso. En tal sentido, tales actos vulneran la esencia misma del ser humano –su dignidad- hasta el punto de negar a ciertos individuos o colectivos su condición misma de personas, limitando el ejercicio de sus derechos.
Mediante los actos de discriminación se descalifica a una persona o grupo de personas por sus características innatas o por la posición asumida voluntariamente en la sociedad como manifestación de su derecho al libre desarrollo de su personalidad.
A propósito de este aspecto, conviene tener en cuenta que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, concordando con las definiciones contenidas en la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, entiende por discriminación: que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”
En atención a las consideraciones antes mencionadas, para calificar como discriminatorio un determinado acto resulta necesario identificar la concurrencia de los tres elementos siguientes:
a. Un trato diferenciado o desigual
Todo acto discriminatorio tiene como punto de partida la existencia de un trato diferenciado o desigual hacia una persona o grupo de personas. En efecto, la discriminación parte de una distinción, exclusión o restricción de los derechos de determinados individuos.
Sin embargo, este único elemento no es suficiente para considerar como discriminatorio a un hecho. Por ello, no es posible equiparar el trato diferenciado o desigual con la noción de discriminación ya que con cierta frecuencia se presentan tratos diferenciados destinados a corregir las desigualdades que existen en la realidad.
b. Un motivo o razón prohibida
El trato diferenciado o desigual se debe basar en determinados motivos prohibidos por el ordenamiento jurídico. Así, no se proscribe la distinción, restricción, exclusión o preferencia por sí sola, sino en tanto que estas conductas estén basadas en un motivo o razón prohibida por el derecho.
Dichos motivos pueden estar basados en:
(i) las características de las personas, independientemente de su voluntad: raza, origen, sexo, identidad étnica o cultural, idioma, discapacidad, enfermedad, apariencia física, condición económica, condición social.
(ii) las posiciones asumidas voluntariamente por las personas en ejercicio del libre desarrollo de su personalidad: religión, opinión, filiación política, filiación sindical, orientación u opción sexual, indumentaria.
Los motivos antes mencionados no constituyen una lista cerrada de criterios prohibidos. El ordenamiento jurídico nacional e internacional establece una cláusula general abierta,
“cualquier otra índole”, a fin de que si aparecieran formas contemporáneas de discriminación también se encontrase prevista su proscripción en tanto supongan la vulneración de la protección y respeto del ser humano y su dignidad.
Sin embargo, como señala Bardales Mendoza, ello no quiere decir, en modo alguno, que la cláusula general sea considerada tan ampliamente abierta como para que comprenda cualquier causa de diferenciación irrazonable, puesto que, de ser así, no tendría razón de ser que se hayan enumerado motivos diversos.
La cláusula general de discriminación no puede restar importancia a la enumeración de motivos prohibidos debido a que con ello se desvirtuaría la naturaleza y el significado del mandato de no discriminación. En tal sentido, el criterio de diferenciación debe comprender una trascendencia social efectiva y un impacto en la posición del individuo dentro de la sociedad.
c. Un objetivo o un resultado
El trato diferenciado o desigual basado en un motivo prohibido tiene por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, ejercicio y goce de un derecho.
El derecho a la no discriminación es un derecho relacional, esto es, que no cabe la vulneración del mismo en abstracto, sino en relación con otro u otros derechos. En tal sentido, para que un acto sea vulneratorio del derecho a la no discriminación es necesario que se produzca la afectación o la posibilidad de afectación de algún derecho, o la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato.
2. La igualdad y su relación con la no discriminación
La igualdad y la no discriminación son dos conceptos que se encuentran estrechamente vinculados, lo que ha conducido, en algunos casos, a que no se comprenda adecuadamente la diferencia entre ambos.
Desde una perspectiva constitucional, la igualdad tiene una doble dimensión. En virtud de la primera, la igualdad constituye un principio rector de todo el ordenamiento jurídico, de la organización y actuación del Estado, siendo un valor fundamental y una regla básica que éste debe garantizar y preservar por ser parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático. Por otro lado, a partir de la segunda dimensión se concibe a la igualdad como un derecho constitucional subjetivo, individualmente exigible, el cual confiere a toda persona el derecho de ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes. Es el derecho de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones.
El contenido de la igualdad comprende tanto la igualdad ante la ley como la igualdad de trato. De allí que en la actualidad podamos distinguir entre la denominada igualdad formal, en virtud de la cual todas las personas tienen derecho a que la ley los trate y se les aplique por igual, frente a la igualdad sustancial o material, que impone más bien la obligación de que la ley tienda además a crear igualdad de condiciones y oportunidades para las personas.
Es importante anotar que el derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado como un derecho autónomo, pues siempre se encontrará vinculado al ejercicio de otro derecho constitucional.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que:
“la naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensables para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no es un derecho autónomo, sino relacional”.
De esta manera:
“[el derecho a la igualdad] funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Más precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan”.
En el pasado, el derecho a la no discriminación era considerado como el aspecto negativo del derecho a la igualdad, de manera que cualquier infracción a este derecho era considerada como discriminatoria.24 Sin embargo, actualmente, el mandato de no discriminación ha adquirido un sentido autónomo, específico y concreto. La consagración constitucional de ambos derechos evidencia claramente el carácter autónomo de esta prohibición y las consecuencias diversas que generan normatividad nacional e internacional, constituye una reacción contra la violación cualificada de los derechos fundamentales de las personas que, con significado autónomo propio, va más allá de la prohibición de desigualdades de trato y tiende a eliminar e impedir diferencias contra el individuo por sus caracteres innatos o por su pertenencia a categorías o grupos sociales específicos.
En virtud de lo expuesto, resulta conveniente precisar que no todo tratamiento desigual o diferenciado conlleva necesariamente la violación del derecho a la no discriminación, puesto que, como se ha expresado antes, para que la conducta sea calificada como discriminatoria se debe cumplir con tres características concurrentes: (i) la existencia de un trato diferenciado o desigual, (ii) fundado en un motivo o razón prohibida por el derecho y (iii) que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, ejercicio y goce de un derecho.
En tal sentido, se debe considerar que el derecho fundamental a la igualdad limita todo trato arbitrario e irracional contra las personas. Sin embargo, la prohibición de la discriminación denota un grado de protección específico respecto del derecho a la igualdad. No se refiere a cualquier trato arbitrario, sino únicamente a aquél que se realiza contra una persona por alguna de las razones prohibidas por el ordenamiento jurídico y que pretende restringir un derecho.
Así, para que un trato diferenciado sea calificado como discriminatorio se requiere que concurran los otros dos elementos. Si uno de estos elementos no se encuentra presente, el acto –aun cuando sea injustificado- no puede ser considerado discriminatorio, aunque ello no obsta para que la conducta sea considerada como ilegítima por ser una vulneración del derecho a la igualdad y se pueda reconducir mediante los mecanismos de protección de este derecho.
